İnşaat Sözleşmelerinde Nama İfa

İnşaat sözleşmeleri eser sözleşmesinin özel bir alt türüdür. Eser sözleşmelerinde asli edim yükümlülüğü bir eser meydana getirmek ve inşaat sözleşmelerinde de bir bina yapmaktır. Bu nedenle asli edim yükümlülüğünün yerine gelmesi için bir çok yapma borcunun yerine gelmesi gerekmektedir. Yapma borçlarının yerine getirilmemesi halinde ise işsahibi yerine göre sözleşmeden dönme veya aynen ifayı talep haklarını kullanabilecektir. Bu durumda işsahibi aynen ifayı talep etmesine rağmen yüklenicinin borca aykırılığı halinde işsahibinin mahkemeden nama ifa için izin istemesi gerekebilir. (TBK m. 113/1) ¹

İkinci ihtimal ise yapma borcunun ayıplı şekilde ifası halinde nama ifa hususu gündeme gelebilecektir. (TBK m. 473/2) ²

I. Yapma Borcu Nedir?

İnşaat sözleşmelerinde yapma borcu bina meydana getirmektir. Bina yapmak işi bir çok borcu içinde barındırır. Binanın tamamlanması için yerine getilmesi gereken her bir aşama yapma borcu olarak kabul edilir.

İnşaatın eksik işlerinin tamamlanması, yapı kullanma izni alınması, Sosyal Güvenlik Kurumu’na olan borçların ödenmesi yapma borcu kapsamında sayılmaktadır. ³ Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na göre yapı denetim şirketi borçlarının ödenmesi nama ifa kapsamında değildir. ⁴

II. Nama İfa Nedir?

Sözleşmeden kaynaklanan edimlerini süresi içerisinde ifa etmeyerek temerrüde düşen yüklenicinin işi tamamlama olasılığı zayıf ise, iş sahibi, aynen ifayı değil; nama ifa yolunu seçebilecektir. Eksik kalan işin yüklenicinin nam ve hesabına, iş sahibinin bizzat veya başka yükleniciye tamamlattırılmasına “nama ifa” denir. İş sahibi nama ifa yolunu seçtiğinde, ifada ısrar ettiği anlamı çıkar. Nama ifada yüklenicinin inşaatı tamamlama ediminin bir kısmı, belirlenecek miktarda paraya dönüşmekte, iş sahibi açısından ise, ifa beklentisi aynı kalmaktadır(Coşkun Mahmut: İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklanan Davalar, Ankara 2017, s. 228-229). ⁵

Yapma borcunun yerine getirilmemesi halinde alacaklının sözleşmeden dönme (geriye dönük fesih) hakkını kullanmak yerine nama ifa ile sözleşmeyi ayakta tutarak borcun ifasını sağlamasına imkan tanınır. ⁶ Nama ifa işsahibinin müspet zararını hemen ve tam olarak karşılamayı hedefler.

Nama ifa talebi aynen ifa kapsamında kabul edilmektedir. ⁷ Bu nedenle sözleşmenin herhangi bir nedenle feshedilmesi, sözleşmeden dönülmesi veya sözleşmenin geçersizliği nama ifa talebini engelleyecektir.

Nama ifa için talebin yapma borcuna yönelik olması zorunludur. Ayrıca söz konusu yapma borcunun şahsi edim yükümlülüğüne tabi olmaması gerekir. Para ve yapmama borçları için nama ifa yetkisi talep edilemeyecektir.

Nama ifa talebi ancak geçerli bir borç ilişkisine dayanılarak talep edilebilecektir. Alacaklı sözleşmenin ifasını sağlama amacı taşımalıdır. Borç ilişkisinin geçersiz olması ve sözleşmenin feshi ya da sözleşmeden dönme halinde nama ifa mümkün olmayacaktır. ⁸

Nama ifa için bir diğer şart ise borcun muaccel olması ve borçlunun temerrüde düşürülmüş olmasıdır. ^{9 10}

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na Göre Nama İfa İzninin Şartları

Mülga Borçlar Kanunu’nun 97. maddesinde (TBK’nın 113. maddesi) yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim hakkı saklıdır denilmek suretiyle nama ifa ve ifaya izin verilmesini düzenlemiştir. Buna göre; alacaklı arsa sahibinin, masrafı borçlu yükleniciye ait olmak üzere, borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesi isteminin mahkemece kabul edilebilmesi için şu koşulların birlikte gerçekleşmesi zorunludur.

• Öncelikle taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmemiş ve hâlen yürürlükte olması gerekir.
• Yüklenici, ediminin ifasında mülga BK’nın 106 vd. maddeleri uyarınca borçlu temerrüdüne düşmüş olmalıdır.
• Nama ifaya izin, taraflar arasındaki sözleşmeye dayanılarak istenebileceğinden, borçlunun “yapma borcu” için nama ifa talep edebilecektir. Yapma borcu olmayan işler için nama ifa istenemez.

III. Nama İfa Hakkının Mahkeme Yoluyla Kullanılması

Türk Borçlar Kanunu’nun 113/1 maddesine göre nama ifa ancak hakimden talep edilebilmektedir. Alacaklı tek taraflı irade beyanı ile nama ifa hakkını kullanamamaktadır.

Alacaklı “nama ifaya izin davası” açarak geçerli bir borç ilişkisine dayanan yapma borcunun borçlunun temerrüdüne rağmen yerine getirilmemesi nedeniyle kendisi/üçüncü kişi tarafından yapılmasına izin talep etmelidir. Talepte ifa hükmünün verilmesi ve aynı zamanda edimin yerine getirilmesi izninin tanınması yer almalıdır.

Nama ifaya izin davasında yapma borcunun konusunu oluşturan işle ilgili bilirkişi incelemesi yapılması, gerekirse keşif yapılması, tahmini masrafların belirlenmesi, yapma borcunun yerine getirilmesi için resmi kurumlardan gereken izinlerin neler olduğu tespit edilmelidir. ¹¹

Yargıtay bazı kararlarında nama ifaya izin davasında yapma borcunun yerine getirilmesi için gereken tahmini masrafın borçlu tarafından ödenmesi için bir süre verilmesini veya borçluya yapma borcunu yerine getirmesi için süre tanınması gerektiğine hükmetmiştir. ¹² Borçlu tarafından masraflar depo edilmez ve verilen süre içinde yapma borcu yerine getirilmezse bu defa alacaklıya nama ifa yetkisi tanınması gerekir.

Mahkeme kararında yapma borcunun konusunu oluşturan edimlerin tek tek belirtilerek her birinin masrafının da belirlenerek ayrıntılı bir hüküm kurulması gerekir. ¹³ Hüküm icranın infazında tereddüt yaratmamalıdır.

Nama ifaya izinle birlikte; masrafların borçlunun malvarlığından karşılanması yönünde hüküm de kurulabilmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yükleniciye düşecek bağımsız bölümün satışına izin ve buradan elde edilen gelirin masraf için kullanılması mümkündür. Yükleniciye devir henüz gerçekleşmemişse alacaklı devir borcunu masrafları mahsup ederek yerine getirilebilecektir.

Nama ifaya izin alacaklının uğramış olduğu zararların ayrıca istenmesine engel değildir. Örneğin binayı belli bir seviyeye getirip tamamlamayan yüklenici gecikme nedeniyle arsa maliklerinin kira kaybını karşılamalıdır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerin nama ifa yetkisi için izin talebinde bulunması mümkün değildir. ¹⁴

IV. Eserin Ayıplı Meydana Geleceği Açıksa Nama İfa (TBK 473/2)

İşsahibinin ayıba karşı haklarını kullanabilmesi için kural olarak eserin teslimi gerekir. İnşaat sözleşmesinde bağımsız bölüm, ortak alanlar, bina ve diğer kısımlar teslim edilmeden yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğu başlamaz. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun 473’üncü maddesinin ikinci fıkrası işsahibine eserin teslim edilmemesine rağmen ayıplı ya da sözleşmeye aykırı olarak yapıldığı hallerde müdahale hakkı tanımaktadır. Bu hakkın kullanılması için eserin henüz teslim edilmemiş olması gerekir.

Eserin ayıplı olarak meydana geleceği hususunun açıkça anlaşılması da 473/2’inci maddesinin kullanılması için şartlardan bir diğeridir. Teslimden önce açıkça ayıplı eser ortaya çıkacağı anlaşılmalıdır.

473/2’ye göre nama ifa için kanunda özel olarak mahkemeden talepte bulunma şartı aranmamıştır. Buna karşın yükleniciye ihtar ile ayıp veya sözleşmeye aykırılığı gidermek için uygun bir süre verilmesi ve söz konusu ayıp veya aykırılığı gidermesi aksi takdirde söz konusu ayıp veya aykırılığın, masrafları yükleniciye ait olmak üzere başkasına gidertileceği ihtar edilmek zorundadır.

Ayıbın veya sözleşmeye aykırılığın herhangi bir sebeple imkansız hale gelmesi veya aşırı masraf gerektirmesi 473/2’inci maddesinin uygulanmasını engeller.

Dipnotlar

1. Türk Borçlar Kanunu’nun 113’üncü maddesinin birinci fıkrası : “Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasınaizin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.” ↩︎
2. Türk Borçlar Kanunu’nun 473’üncü maddesinin ikinci fıkrası : “Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.” ↩︎
3. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2016/6308 Esas ve 2017/967 Karar sayılı 28/03/2017 tarihli kararı : “…Davacıların, sözleşme kapsamında kalan eksik işlerin tamamlanması, yapı ruhsatı alınması için yapılacak giderlerin ödenmesi, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dolayı Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının ödenmesi ve yapı denetim şirketine bedel ödenmesine yönelik taleplerin tamamı, sözleşmenin aynen ifası kapsamında kalan, tasfiyeye yönelik taleplerdir. TBK nın 113/1. fıkrasındaki “yapma borcu” ibaresi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sadece eksik inşaatın yapılması şeklinde değil; sözleşme gereğince yüklenici tarafından inşaatla ilgili yapılması gereken tüm işlemlerin yapılması şeklinde anlaşılması gerekir. Bu yorum tarzına göre, yüklenici tarafından yapılması gereken ancak yerine getirilmeyen tüm işlemlerin, masrafı yükleniciye ait olmak üzere arsa sahibi tarafından yapılmasına karar verilebilir. Somut olayda talebe rağmen, yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borcun ödenmesi ile yapı denetim şirketine hizmet bedeli ödenmesi için arsa sahibine nama ifa kapsamında yetki verilmemesi doğru olmamıştır….” ↩︎
4. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2019/303 Esas ve 2022/180 Karar ve 22/02/2022 tarihli kararı : “…Sonuç olarak; arsa sahiplerince yapı denetim şirketine yapılan ödeme, yüklenici namına değil, kendi nam ve hesaplarına yapılan bir ödeme olduğu gibi yapı denetim hizmet bedeli, sözleşme ve ekleri ile mevzuata uygun olarak tamamlanması taahhüt edilen binada eksik ya da ayıplı bir imalatın karşılığı da değildir. Kanun’dan kaynaklanan yapı denetim ücretinden arsa sahipleri sorumlu olup, yapı denetim hizmet bedeli, nama ifa kapsamında değerlendirilemez…” ↩︎
5. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2019/303 Esas ve 2022/180 Karar ve 22/02/2022 tarihli kararı ↩︎
6. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2016/4624 Esas ve 2018/5275 Karar sayılı 14/11/2018 tarihli kararı : “…Nama ifa, TBK nın 125/1. fıkrası kapsamında aynen ifa kapsamında değerlendirilir. Bir başka ifade ile nama ifa, arsa sahibinin ifa menfaatini sözleşmedeki şartlara uygun olarak sağladığından aynen ifa niteliğindedir. Bu nedenle arsa sahibi nama ifa talep ettiğinde aynı zamanda sözleşmenin aynen ifasını ve tasfiyesini de talep etmiş kabul edilir. Nama ifaya izin kararının hüküm fıkrasında, eksik ve ayıplı iş kalemlerinin her birinin ve tespit edilen masraf bedelinin ayrı ayrı gösterilmesi ya da bilirkişi raporuna atıf yapılması ve bağımsız bölümün satış değerini sınırlayan herhangi bir kayıt ve süre koymadan satışa izin ve yetki verilmesi gereklidir…” ↩︎
7. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2016/6308 Esas ve 2017/967 Karar sayılı 28/03/2017 tarihli kararı : “…Nama ifa, TBK nın 125/1. Fıkrası kapsamında aynen ifa kapsamında değerlendirilir. Bir başka değişle nama ifa, arsa sahibinin ifa menfaatini sözleşmedeki şartlara uygun olarak sağladığından aynen ifa niteliğindedir. Bu nedenle arsa sahibi nama ifa talep ettiğinde aynı zamanda sözleşmenin aynen ifasını ve tasfiyesini de talep etmiş kabul edilir…” ↩︎
8. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 2021/3391 Esas ve 2021/584 Karar sayılı 04/10/2021 tarihli kararı : “…iş sahibi 18.09.2014 tarihli ihtarname ile 10 günlük süre verip tamamlanmaması halinde nama ifa suretiyle bedeli yükleniciden tahsil etmek üzere tamamlanacağını belirttiği ve söz konusu ihtarname sözleşmenin feshi niteliğinde olmadığı gibi nama ifa yaptırılması da sözleşmenin feshi sonucunu doğurmayacağından iş sahibinin teslimi gereken tarihten ihtarnamede belirttiği sürenin bitim tarihine, yani nama ifa yapması gereken tarihe kadar cezai şart alacağını yükleniciden istemesi mümkün olup…” ↩︎
9. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2018/1868 Esas ve 2019/272 Karar sayılı 22/01/2019 tarihli kararı : “…Nama ifa davası yüklenicinin nam ve hesabına, iş sahibinin bizzat tamamlaması veya başka bir yükleniciye tamamlattırılması demektir. Ancak nama ifaya karar verilebilmesi için temerrüd koşulu bulunmalıdır. Hakim talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yapmak suretiyle eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemleri ile bunların tamamlanması giderlerini ve ayrıca iskan izin belgesi için gerekli giderleri saptayarak ifaya izin kararı ve talep varsa bağımsız bölümün satışına ve giderlerin satış bedelinden karşılanmasına, artan tutarın yükleniciye verilmesine karar verir. Ancak öncelikle eksik ve ayıp giderim bedeli ve iskan için gerekli tutarın belirlenmesi ve bunların üzerinden peşin harcın yatırılması, bilirkişi raporuyla belirlenen tutar üzerinden harç ikmali zorunlu olup, aksi halde 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca işlem yapılması ve harç ikmâl edilmediği taktirde bu konuda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmelidir…” ↩︎
10. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2018/1522 Esas ve 2019/545 Karar sayılı 12/02/2019 tarihli kararı : “…Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği taktirde alacaklı, (arsa sahibi) masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. İstemin hukuki dayanağını sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK’nın 97. maddesi oluşturmaktadır. Yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüte düşmesi ve borcun “yapma borcu”na dair bulunması gerekir. Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemlerini ve bunların tamamlanması ile giderilmesi masraflarını, imalatın metraj, yöntem ve takribi bedellerini, diğer kurumlara olan borçları ve iskan masraflarını tahminen saptayarak izin kararını verir. İzin kararının hüküm fıkrasında da eksik ve ayıplı iş kalemleri ve diğer borç ve masrafların her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir. Genel nitelikli yetki ve izin verilemez. Bu durumda mahkemece; infazda tereddüde yol açmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemleri hüküm fıkrasında tek tek belirtilip gösterilmek suretiyle, infazı mümkün hüküm kurulması ve nama ifa için belirlenen giderlerin ne suretle karşılanacağının gösterilmesi gerekirken, HMK’nın 297/2. maddesine aykırı olarak, infazda tereddüde yer verecek şekilde genel ifadelerle satışı izin verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir…” ↩︎
11. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, E:2022/329, K:2023/940, T: 08.03.2023; Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2022/329 Esas ve 2023/940 Karar sayılı 08/03/2023 tarihli kararı : “…Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda yüklenicinin süresi içinde işin tamamlanmaması ya da ayıplı olarak yapması halinde eksik ve kusurlu işlerin yüklenici namına arsa sahibince infazına izin verilmesi mümkündür. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında nama ifaya izin verilirken giderilmesi gereken eksikler, ayıpların nelerden ibaret olduğu ve bunların avans niteliğindeki giderim bedellerinin hüküm fıkrasında infazı mümkün olacak şekilde gösterilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Gerçekten, yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, (arsa sahibi) masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. Nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüte düşmesi ve borcun “yapma borcuna” dair bulunması gerekir. Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemlerini ve bunların tamamlanması ile giderilmesi masraflarını, imalâtın metraj, yöntem ve takribi bedellerini, diğer kurumlara olan borçları ve iskân masraflarını tahminen saptayarak izin kararı verir. İzin kararının hüküm fıkrasında da, eksik ve ayıplı iş kalemleri ve diğer borç ve masrafların her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir. Genel nitelikli yetki ve izin verilemez. Mahkemece, infazda tereddüde yol açmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemlerin hüküm fıkrasında tek tek belirtilip gösterilmesi veya bu nitelikte olduğu denetim sonucu anlaşılacak infazı mümkün hüküm kurulması ve nama ifa için belirlenen giderlerin ne suretle karşılanacağının da gösterilmesi gerekir. Bu giderler yükleniciye kalacak bağımsız bölümün satışı suretiyle karşılanacak ise, satışına izin verilecek bağımsız bölümün hükme en yakın tarih itibariyle rayiç değeri belirlenip, bu değerden düşük olmamak suretiyle satışına izin verilmesi gerekir. Ayrıca arsa sahiplerince nama ifa kapsamında talep edilen eksik-ayıplı işler vs. masrafların da hükme en yakın tarih itibariyle serbest piyasa rayiçleri dikkate alınmak suretiyle tespiti gerekmektedir…” ↩︎
12. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2018/1868 Esas ve 2019/272 Karar sayılı 22/01/2019 tarihli kararı ↩︎
13. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2018/4828 Esas ve 2019/155 Karar sayılı 15/01/2019 tarihli kararı : “…Yapma borcu borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde, alacaklı (iş sahibi) gideri borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini hakimden isteyebilir. (TBK 113-BK 97 md.) hakim talep üzerine bilirkişi marifetiyle eksik ve ayıplı iş kalemlerini ve bunların tamamlanması giderlerini ve ayrıca yapı kullanma izin belgesi için gereken giderleri saptayıp ifaya izin kararı verir. İzin kararının hüküm fıkrasında eksik ve ayıplı iş kalemlerini, miktarlarını ve giderlerini tek tek gösterir. Eğer sözleşme uyarınca yükleniciye düşen bir bağımsız bölümün satışı suretiyle ifaya izin istenmiş ise, o bağımsız bölümün satışı suretiyle ifaya izin verilmesine ve giderlerin satış bedelinden karşılanmasına hükmedilir…” ↩︎
14. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2018/1420 Esas ve 2018/3860 Karar sayılı 16/10/2018 tarihli kararı : “…Arsa sahibi ile yüklenici arasında yapılmış bulunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde; yüklenicinin şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin, nama ifa talep edip edemeyecekleri hususu davanın esasinı oluşturmaktadır. Nama ifa; eseri yüklenicinin nam ve hesabına,iş sahibinin bizzat tamamlaması veya başka bir yükleniciye tamamlattırması demektir.Yüklenicinin eseri tamamlama olasılığı zayıf ve eserde tamamlanabilecek durumda ise, sözleşmenin tarafı olan iş sahibi, TBK 113, (BK 97) maddesi uyarınca nama ifaya izin isteyebilir. Açıklamalardan anlaşılacağı üzere yasal olarak nama ifaya izin isteme hakkı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan arsa sahiplerine ait olup, sözleşmenin tarafı olmadıklarından, davacıların TBK 113, BK 97 maddelerinden yararlanarak, böyle bir davayı açmaya aktif husumet ehliyetleri bulunmamaktadır.Bu durumda mahkemece aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne dair verilen kararda isabet bulunmadığından, kararın davalılar yararına bozulması uygun bulunmuştur…” ↩︎